פסק-דין בתיק ה"פ 5209/06

1.         זוהי תובענה למתן פסק דין המצהיר כי המשכנתא הרשומה על זכויותיהם של המבקשים בנכס הידוע כחלקה 53 בגוש 30025, בטלה וחסרת תוקף.

רקע עובדתי

2.         המבקשים הם בעלי זכות בעלות רשומה (1/9 לכל אחד מהם), בנכס המצוי ברחוב בן מימון 37 בירושלים, והידוע גם כחלקה 53 בגוש 30025 (להלן: "הנכס"). על זכויותיהם בנכס רשומה כיום משכנתא ראשונה, ללא הגבלה בסכום, לטובת המשיב מס' 1, בנק מסד בע"מ (להלן: "הבנק").

הבנק פועל כיום בלשכת ההוצאה לפועל למימושה של המשכנתא הרובצת על זכויותיהם של המבקשים, באמצעות כונס נכסים, המשיב מס' 2, בתיק הוצל"פ 8-05-20013-03. על פי החלטת כב' השופט מ' דרורי מיום 15.6.06, שניתנה בעקבות בקשת המבקשים לסעד זמני, עוכבו הליכי מימוש המשכנתא עד למתן החלטה אחרת (בש"א 2085/06).

3.         מיום 25.11.99 ועד ליום 14.2.02, היו 7/9 חלקים מן הנכס, לרבות חלקיהם של המבקשים, ממושכנים לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ לשם הבטחת פירעונה של הלוואה שנטלו בעלי הזכויות בנכס. ביום 4.2.02 מסר בנק לאומי לבנק "מכתב כוונות" על פיו כנגד קבלת 441,000 דולר יהיה מוכן לבטל את המשכנתא הרשומה לטובתו, והבנק הסכים להלוות למשיב מס' 3, עו"ד ירון רבינוביץ (להלן: "עו"ד רבינוביץ"), 441,000 דולר כנגד משכון הנכס. ביום 14.2.02, וכנגד סכום ההלוואה ששילם הבנק לבנק לאומי, בוטלה המשכנתא שהייתה רשומה לטובת בנק לאומי ונרשמה המשכנתא נשוא ההליך לטובת הבנק על פי שטר משכנתא מס' 2915/02.

4.         על פי שטר המשכנתא האמור, משכנו שני המבקשים, יחד עם עוד שלושה מבעלי הזכויות בנכס, עו"ד רבינוביץ, יונתן רבינוביץ ויונה אלחנן רבינוביץ, את זכויותיהם בנכס להבטחת החזר ההלוואה שניטלה ע"י עו"ד רבינוביץ מן הבנק (ראה השטר, נספח ג' לכתב התובענה). השטר נחתם, בשם כל בעלי הזכויות הממשכנים, ע"י עו"ד שילה ימיני ממשרדו של עו"ד רבינוביץ, מכוחו של יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר שניתן לעו"ד רבינוביץ ע"י בעלי הזכויות, ואשר נחתם בפני הנוטריון מנשה יוגב ביום 27.1.02.

5.         ביום 5.3.03 תוקן שטר המשכנתא באופן שזכויותיו של עו"ד רבינוביץ בנכס שוחררו מן המשכנתא, וזו נותרה רובצת על חלקיהם של המבקשים ועל חלקיהם של יונתן רבינוביץ ויונה אלחנן רבינוביץ (4/9 מן הנכס). יצוין כי אף שאין חולק כי עו"ד רבינוביץ הופטר מן המשכנתא ואף מכר את זכויותיו בנכס, איש מן הצדדים לא הציג את שטר תיקון המשכנתא המתייחס להפטר זה. ביטוי לפעולה זו ניתן לראות בתדפיס המידע מפנקס הזכויות, נספח א' לכתב התובענה (בע' 4-5).

6.         ביום 10.1.05 תוקנה המשכנתא, על פי שטר תיקון משכנתא מיום 9.1.05. על פי שטר זה, בתמורה שקיבל הבנק מן הממשכנים יונתן רבינוביץ ויונה אלחנן רבינוביץ, הפטיר הבנק את חלקיהם מן המשכנתא. על השטר חתם עו"ד רבינוביץ בשם "הממשכן המופטר" (ה"ה רבינוביץ), על פי יפוי כוח בלתי חוזר מיום 25.11.99. עוד נרשם בשטר כדלהלן:

"אנו הח"מ ברוך אייזנברג, ת.ז. .. ושמעון אייזנברג, ת.ז...

הבעלים הממשכנים מסכימים לתיקון שטר המשכנתא כנ"ל"

גם על הסכמת הממשכנים הנותרים, הם המבקשים, לתיקון שטר המשכנתא, חתם עו"ד רבינוביץ מכוחו של אותו יפוי כוח בלתי חוזר מיום 25.11.99.

7.         תוצאתן של שתי הפעולות האחרונות הייתה שהמשכנתא נותרה רובצת על חלקיהם של המבקשים בלבד (2/9 מן הנכס). לטענת המבקשים, שלא נסתרה, נודע להם על שני התיקונים שהוכנסו בשטר המשכנתא, רק עם פתיחת הליכי ההוצאה לפועל נגדם.

טענות המבקשים

8.         בכתב התובענה העלו המבקשים טענות שונות ביחס לרישום המשכנתא ותיקונה, זהות הממשכנים והתנהלותו של הבנק. במהלך הדיון בבקשה, צמצמו טענותיהם לשתיים (ראה בע' 17 לפרוטוקול):

א.                  המשכנתא שנרשמה ביום 14.2.02 על זכויותיהם בנכס, אשר נשענת על יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר, מב/1, היא חסרת תוקף, מאחר שיפוי הכוח שעל סמכו נרשמה הוא חסר תוקף. לטענת המבקשים, ליפויי הכוח שהוגש ללשכת רישום המקרקעין הוספו תוספות מאוחרות שלא נחתמו על ידם.

ב.                  הבנק פעל שלא כדין שעה שמחק את המשכנתא מחלקיהם של שלושה ממשכנים: יונתן רבינוביץ, יונה אלחנן רבינוביץ ועו"ד רבינוביץ (שהוא אף הלווה על פי השטר), וזאת מבלי לקבל את הסכמת המבקשים. בשל כך, טוענים המבקשים, יש לקבוע כי המשכנתא על חלקיהם של המבקשים בטלה אף היא.

ייאמר כבר עתה כי לאור צמצום טענות המבקשים לשתיים אלה, אין לשעות לטענותיהם הנוספות של המבקשים, אשר חלקן הועלו לראשונה אך בסיכומיהם.

טענות הבנק

9.         הבנק טוען כי בכל פעולותיו בעניין הנכס, נסמך על פעולותיו של עו"ד רבינוביץ כבא כוחם של המבקשים, על פי יפוי כוח המסמיך אותו לבטל את המשכנתא אשר הייתה רשומה לטובת בנק לאומי ולרשום משכנתא חדשה לטובת הבנק. לטענתו, בחתימתם על יפוי הכוח הנוטריוני הבלתי חוזר, הביעו המבקשים את הסכמתם למשכן את חלקם בנכס לטובת הבנק, והסמיכו את עו"ד רבינוביץ לחתום על כל מסמכי ההלוואה. המבקש מס' 2 הודה בעדותו בחתימתו על יפוי הכוח, ואף אישר כי לא היה בכל קשר עם הבנק בכל המתייחס למשכנתא ולרישומה. הבנק מוסיף וטוען כי לא היתה כל מניעה לפעול מכוחו של יפוי הכוח לשם רישום המשכנתא או צמצומה.

באשר להפטרם של בני משפחת רבינוביץ מן המשכנתא טוען הבנק כי מכוח יפוי הכוח שניתן ע"י המבקשים, ניתן היה גם לבטל את רישום המשכנתא באופן מלא או חלקי. הבנק רשאי היה אף הוא לצמצם את המשכנתא מכוחו של ס' 4 לתנאי המשכנתא הקובע כי חיובי הממשכן ישארו בתוקפם גם אם ישחרר הבנק חלק מן הבטוחות שקיבל.